Dnia 11 lutego 2020 r. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) opublikowała na swojej stronie internetowej wytyczne dla przedsiębiorstw i organów podatkowych w sprawie cen transferowych odnoszące się do transakcji finansowych. Wytyczne zostały opracowane
w ramach inicjatywy BEPS (ang. Base Erosion Profit Shifting) mającej na celu zapobieganie szkodliwym praktykom podatkowym takim jak erozja podstawy opodatkowania czy transfer zysków.

W pierwszej części opracowania podkreślono, że celem opracowania jest uregulowanie kwestii transakcji finansowych zawieranych przez podmioty operujące w ramach grupy przedsiębiorstw wielonarodowych tak, aby były one zgodne z zasadą ceny rynkowej. Opracowanie wytycznych ma więc przyczynić się do wypracowania jednolitego podejścia do transakcji finansowych, jednakże jak zaznacza OECD, wytyczne mają jedynie charakter przewodnika dla organów podatkowych i  przedsiębiorstw wielonarodowych.

Dokument OECD dostarcza wskazówek dla konkretnych typów transakcji finansowych takich jak: pożyczki wewnątrzgrupowe, hedging, cash pooling, gwarancje/poręczenia, ubezpieczenia grupowe.

W Wytycznych szczególny nacisk położono na problematykę dokładnego określenia rzeczywistej transakcji finansowej jeszcze przed wyceną tej transakcji. W praktyce oznacza to  przeprowadzenia badania mającego na celu udzielenie odpowiedzi na pytanie – czy analizowana transakcja posiada cechy i atrybuty charakterystyczne dla danego typu transakcji, czy jedynie imituje tę transakcję (transakcja pozorna). Zgodnie ze wskazówkami zawartymi w Wytycznych pierwszym krokiem w celu dokładnego określenia transakcji powinno być zidentyfikowanie ekonomicznie istotnych cech transakcji tj. stosunków handlowych i finansowych istniejących pomiędzy stronami, warunków i okoliczności zawarcia transakcji, wykonywanych funkcji, wykorzystywanych aktywów i podejmowanych ryzyk, a także sytuacji ekonomicznej stron
i realizowanych przez nie strategii biznesowych. Stosując zasadę ceny rynkowej w odniesieniu do transakcji finansowych należy rozważyć czy podmioty niepowiązane byłyby skłonne do zawarcia transakcji na podobnych warunkach.

Pożyczki wewnątrzgrupowe

W zakresie pożyczek wewnątrzgrupowych istotne jest ustalenie czy badana transakcja jest w rzeczywistości pożyczką, a nie np. dofinansowaniem spółki przez wspólników poprzez podwyższenie kapitału. OECD zwraca uwagę, aby analizę porównawczą w zakresie weryfikacji rynkowego poziomu oprocentowania pożyczki poprzedzić rozważaniem nad ekonomicznym uzasadnieniem transakcji. Zatem w pierwszej kolejności należy zastanowić się czy podmioty niepowiązane zawarłyby taką transakcję na analogicznych warunkach. Istotną kwestią jest również to, aby analizę przeprowadzić zarówno z punktu widzenia pożyczkodawcy, jak i strony otrzymującej pożyczkę.

W pierwszej kolejności należy ustalić cel udzielenia pożyczki, a także przeanalizować warunki umowne tj. kwotę pożyczki, walutę pożyczki, oprocentowanie, funkcje pełnione przez strony, angażowane aktywa i ponoszone ryzyka. Z punktu widzenia ryzyka kluczowe jest wskazanie podmiotu zdolnego do ponoszenia ryzyka, co niekoniecznie musi oznaczać strony danej umowy pożyczki. Analizując transakcje pożyczek istotne znaczenie mają również okoliczności ekonomiczne występujące na rynku (np. zaistniałe wydarzenia na rynku finansowym, stopa inflacji, branże, w których działają strony), jak również wpływ strategii biznesowej podmiotu. Ważne jest również zbadanie zdolności kredytowej pożyczkobiorcy oraz możliwości pozyskania, innych niż pożyczka, realnie dostępnych opcji finansowania (pożyczkobiorca) i inwestowania (pożyczkodawca).

Cash pooling

Cash pooling jest transakcją umożliwiającą wzajemne bilansowanie sald rachunków spółek zrzeszonych w ramach tej samej grupy kapitałowej. Wytyczne OECD rozróżniają dwa rodzaje cash poolingu – rzeczywisty i hipotetyczny. W cash poolingu rzeczywistym salda bankowe wszystkich członków umowy cash poolingu przenoszone są każdego dnia na rachunek główny zarządzany przez pool leadera, zaś deficyty pokrywane są poprzez transfer z konta głównego na odpowiednie subkonto. Z kolei istota cash poolingu hipotetycznego sprowadza się do tego, że  niektóre z korzyści wynikające z łączenia sald kredytowych i debetowych wielu rachunków są osiągane bez fizycznego transferu sald między rachunkami członków cash poolingu, przy czym bank zazwyczaj wymaga od uczestników takiego porozumienia wzajemnych gwarancji, że są w stanie przesyłać środki pomiędzy kontami, jeżeli zajdzie taka potrzeba.

Z punktu widzenia umów cash poolingu ważne jest ustalenie takich kwestii jak: korzyści wynikające z porozumienia cash poolingowego dla wszystkich stron transakcji, wynagrodzenie dla pool leadera i uczestników cash poolingu, istotne ekonomicznie ryzyka związane z transakcją (np. ryzyka kredytowe i płynności finansowej).

Zgodnie z Wytycznymi cash pooling powinien z definicji być krótkoterminowym porozumieniem opartym na zapewnieniu płynności wewnątrz grupy podmiotów powiązanych. Wobec tego należy przeanalizować czy taki sam schemat występuje rok po roku oraz jak kształtuje się polityka zarządzania finansami grupy. Kluczowe jest również zbadanie czy uczestnicy  porozumienia są w lepszej sytuacji, niż w przypadku braku zawarcia umowy cash poolingu (np. lepsze stopy procentowe, dostęp do stałego źródła finansowania).

Gwarancje i poręczenia

Wytyczne definiują gwarancję finansową jako prawnie wiążące zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do przyjęcia określonego zobowiązania dłużnika, na wypadek gdyby ten nie wywiązał się z obowiązku spłaty długu. W wytycznych podkreślono, że gwarancje i poręczenia wiążą się z rekompensatą dla gwaranta/poręczyciela, jeżeli zapewniają wymierne korzyści dla podmiotu otrzymującego gwarancje/poręczenie (np. obniżenie kosztów odsetek dla pożyczkobiorcy, w przypadku gwarancji dla umowy pożyczki). Badanie tego typu transakcji powinno uwzględniać kwestie wpływu członkostwa w grupie na fakt udzielenia gwarancji, czy też analizę zdolności finansowej gwaranta/poręczyciela.

W raporcie wspomniano zarówno o gwarancji udzielanych wprost jak i dorozumianych, a także o gwarancjach wzajemnych.

Ubezpieczenia wewnątrzgrupowe

Tego rodzaju transakcje służą konsolidacji ryzyka w grupie. W przypadku ubezpieczeń wewnątrzgrupowych w szczególności należy zbadać kwestie takie jak: dywersyfikacja i kontrola ryzyka, poprawa pozycji kapitałowej podmiotów, określenie podmiotu sprawującego kontrolę nad ryzykiem.

Wobec powyższego istotne jest, aby podmioty wchodzące w skład grup kapitałowych przeanalizowały zawierane w ramach grupy transakcje finansowe w oparciu o opracowane przez OECD Wytyczne. Ważne jest również zbadanie polityki cen transferowych obowiązującej w ramach grupy w kontekście rozwiązań zaproponowanych przez OECD w omawianym dokumencie. Należy bowiem podkreślić, że pomimo, że Wytyczne OECD nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, to stanowią one zbiór praktycznych wskazówek zarówno dla organów podatkowych jak i przedsiębiorstw wielonarodowych w zakresie problematyki cen transferowych. Jak wskazano w raporcie wytyczne nie uniemożliwiają państwom implementowania własnych rozwiązań w zakresie transakcji finansowych. Przede wszystkim wytyczne mogą być pomocne dla organów podczas przeprowadzania kontroli podatkowych. Z drugiej strony można oczekiwać, że tak szczegółowe określenie zasad jakimi powinny kierować się podmioty powiązane w celu prawidłowego określenia transakcji i przeprowadzenia wyceny  przyczyni się do zmniejszenia liczby sporów pomiędzy podatnikami a organami podatkowymi.

Jak wskazano wcześniej, z punktu widzenia polskich podatników kluczowe jest przeanalizowanie dotychczas obowiązujących w grupie polityki cen transferowych w kontekście omawianych Wytycznych OECD. Zgodnie bowiem z  art. 11c ust. 4 Ustawy o CIT organy podczas weryfikacji cen transferowych mogą dokonać pominięcia danej transakcji, wówczas gdy zdaniem organu podmioty niepowiązane kierujące się racjonalnością ekonomiczną nie zawarłyby danej transakcji lub dokonać jej recharakteryzacji, jeżeli według organu podmioty te zawarłyby inną transakcję lub dokonałyby innej czynności. Należy wspomnieć, że analizowany dokument stanowi pierwsze kompleksowe przedstawiające stanowisko Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju w zakresie identyfikacji i wyceny transakcji finansowych zawieranych przez podmioty powiązane.