Zmiany w KSH – sprawne zarządzanie spółkami zależnymi

Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2022 r. poz. 1467, dalej KSH) do tej pory nie zawierał ułatwień dla spółek uczestniczących w grupie podmiotów powiązanych. Nowe regulacje, które weszły w życie dnia 13 października 2022 roku, miały stanowić odpowiedź na zgłaszane przez lata potrzeby odnośnie sprawnego zarządzania spółkami zależnymi w ramach grupy kapitałowej.

Należy jednakże podkreślić, że wprowadzone przepisy nie mają zastosowania do wszystkich podmiotów, w których występują powiązania, a jedynie do tych, które należą do grupy spółek w rozumieniu art. 4 w § 1 pkt 5¹ KSH. Wynika z niego, m.in. że spółka dominująca, jak i spółki zależne muszą być spółkami kapitałowymi. Tym samym przepisy te mogą być stosowane jedynie do ograniczonej liczby podmiotów z grupy kapitałowej, jak również nie będą miały zastosowania, gdy podmiotem dominującym w grupie jest spółka osobowa. Uczestnictwo spółki zależnej w grupie spółek musi być potwierdzone uchwałą wspólników, a fakt należenia do grupy powinien zostać ujawniony w rejestrze przedsiębiorców wraz ze wskazaniem spółki dominującej.

Przede wszystkim nowe przepisy spowodowały, iż spółki należące do grupy spółek mają za zadanie nie tylko kierować się interesem własnym, ale całej grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej (art. 21¹ KSH).

Jednym z ułatwień mających pozwolić na sprawne zarządzanie grupą, a przede wszystkim na ułatwieniu spółkom dominującym realizację wspólnego interesu grupy, miało być wprowadzenie wiążącego polecenia. Zgodnie z art. 21² KSH spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Oznacza to, że wiążące polecenie będzie mogło mieć realny wpływ na decyzje spółki zależnej podczas podejmowania decyzji gospodarczych, a w konsekwencji na związane z tym kwestie prawno-podatkowe.

W wiążącym poleceniu, wydanym w formie pisemnej lub elektronicznej, spółka dominująca powinna wskazać:

• oczekiwane zachowanie spółki zależnej,
• interes grupy uzasadniający wykonanie polecenia,
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, będące następstwem wykonania wiążącego polecenia,
• przewidywany sposób i termin zrekompensowania spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku realizacji wiążącego polecenia.

Z kolei spółka zależna musi podjąć odpowiednią uchwałę zarówno w razie wykonania (art. 21³ KSH), jak i odmowa wykonania wiążącego polecenia (art. 21⁴ KSH). Spółka zależna może odmówić realizacji wiążącego polecenia w sytuacji, kiedy:

• wykonanie polecenia mogłoby w ocenie spółki doprowadzić do jej niewypłacalności,
• polecenie jest sprzeczne z jej interesem i mogłoby wyrządzić spółce szkodę, której nie będzie mogła naprawić spółka dominująca.

W przypadku odmowy wykonania wiążącego polecenia uchwała powinna zawierać odpowiednie uzasadnienie. Oznacza to, że wydanie samego wiążącego polecenia przez spółkę dominującą nie zobowiązuje automatycznie spółki zależnej do jego wykonania.

Ceny Transferowe – rynkowy charakter transakcji

W tym miejscu warto przypomnieć, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie przepisów o cenach transferowych jest zasada ceny rynkowej. Nakazuje ona podmiotom powiązanym ustalenie takich warunków transakcji, jakie ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niepowiązane. Zgodnie z CIT spółki powiązane są więc zobowiązane do ustalania ceny transakcji kontrolowanej na zasadach rynkowych. Należy również wskazać, że z transakcją kontrolowaną możemy mieć również do czynienia w przypadku transakcji realizowanych z kontrahentem niepowiązanym, dla której warunki zostały narzucone w wyniku powiązań z innym podmiotem, zgodnie z interpretacją ogólną nr DCT1.8203.4.2020 Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2021 roku w sprawie definicji transakcji kontrolowanej.

Spójność prawa wynikająca z KSH i cen transferowych – konsekwencje naruszenia ceny rynkowej

System prawa powinien być systemem wewnętrznie spójnym, a więc zawarte w nim normy nie powinny być ze sobą sprzeczne. Jak wyżej wskazano, omówione przepisy KSH (a w szczególności problematyka wiążących poleceń) mogą spowodować ryzyko naruszeń przepisów dotyczących cen transferowych. Spółka dominująca może bowiem wydać wiążące polecenie, które nie będzie przestrzegać zasady ceny rynkowej w obszarze cen transferowych, poprzez dokonanie transakcji na warunkach innych niż zawarłyby podmioty niepowiązane. Przepis ten może więc rodzić praktykę nierynkowych warunków współpracy pomiędzy spółkami zależnymi.

Zgodnie z nowym brzmieniem KSH, w przypadku wykonania wiążącego polecenia, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia. Podobnie odpowiedzialność jest ograniczona w odniesieniu do spółki dominującej, działającej w interesie grupy spółek. Należy jednak pamiętać, że odpowiedzialność ta nie została wykluczona na podstawie przepisów o cenach transferowych. W konsekwencji oznacza to, że w sytuacji, w której w transakcji kontrolowanej spółki nie ustaliły ceny rynkowej, organy podatkowe mają m.in. możliwość doszacowania dochodu podatnika do poziomu, który mógłby być oczekiwany pomiędzy podmiotami niepowiązanymi. Ponadto organy podatkowe mogą wówczas nałożyć dodatkowe zobowiązanie podatkowe wynoszące od 10% do 30% sumy nienależne wykazanej lub zawyżonej straty podatkowej i niewykazanego w całości lub w części dochodu do opodatkowania w zakresie wynikającym z tej decyzji. Wysokość sankcji wynika z następujących przesłanek:

• 10% – w przypadku, gdy kwota dodatkowego zobowiązania podatkowego nie przekracza 15 mln zł,
• 20% – kwota dodatkowego zobowiązania podatkowego przekracza 15 mln zł (w zakresie nadwyżki ponad tę kwotę) lub podatnik nie przedłoży dokumentacji podatkowej,
• 30% – kwota dodatkowego zobowiązania podatkowego przekracza 15 mln zł i podatnik nie przedłoży dokumentacji cen transferowych dla danej transakcji.

Dodatkowo osobistą odpowiedzialność karno-skarbową ponieść członek zarządu, podpisujący formularz TPR oraz oświadczenie (w przypadku formularza za 2022 rok, oświadczenie to będzie elementem formularza TPR), że ceny transferowe zostały ustalone na warunkach rynkowych. Obecnie kara grzywny z tego tytułu sięga do nawet 33,5 mln zł, a od 1 lipca 2023 r. 34,5 mln zł.

Z tego też powodu nowe zmiany w KSH spotkały się z wieloma głosami sprzeciwu. Nie ulega wątpliwości, że przepisy te powinny, więc zostać do siebie dostosowane.

Rozwiązanie

Jak wynika z powyższego wykonanie polecenia może skutkować istotnymi konsekwencjami podatkowymi, za które odpowiedzialność będzie mogła ponieść nie tylko spółka, ale również zarząd. Z uwagi na powyższe, zarówno spółka dominująca, jak i spółka zależna powinna zachować ostrożność oraz sprawdzić, czy wiążące polecenie nie narusza przepisów o cenach transferowych, w szczególności, czy warunki wynikające z polecenia nie naruszają zasady ceny rynkowej. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami KSH spółka zależna może odmówić wykonania polecenia odpowiednio uzasadniając swoją decyzję. Niewątpliwie takim uzasadnieniem byłyby negatywne konsekwencje na gruncie prawa podatkowego.

Skontaktuj się z nami

	Aleksandra Scąber-Ziemianin Konsultant Departament cen transferowych e-mail: aleksandra.scaber@uhy-pl.com